新能源項目收購法律風險管控 | 政策變化后的應對處理

　　新能源行業屬于典型的政策驅動型行業，行業興衰發展與國家主管部門的行業政策，甚至地方政府的政策導向息息相關。在政策變化之后，很多收購方在迷茫、等待、無盡的溝通協商中錯失了解決問題的黃金時間，最終把政策變化的風險全部“落”在了自己的身上。今天，我們通過幾個案例來為您分析政策變化后的應對處理問題。
　　
　　一、新能源行業政策變化是否屬于“情勢變更”？
　　
　　《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。
　　
　　上述司法解釋明確了“情勢變更”原則；那么新能源行業發了很多重大的、扭轉整個行業發展的政策變化，是否屬于上述司法解釋規定的“重大變化”呢？
　　
　　遺憾的是，在我們檢索的案例中，鮮有政策變化被司法機關認定為屬于“情勢變更”的。在佛山市中級人民法院在“廣發信德投資管理有限公司與陳剛股權轉讓糾紛”一案中直接認為，“光伏行業存在不利因素，明顯屬于該行業商業風險的重大變化”。
　　
　　二、持股時間的長久
　　
　　——決定了是否能夠解除股轉協議
　　
　　很多收購協議中明確約定了收購的目的（通常是為了開發、建設某項目）、協議的解除條件（如指標、用地等核心項目批文在規定時間內無法辦理）。由于國家或地方的政策變化，協議的解除條件已經成就；但收購方在與轉讓方溝通、協調中浪費了大量的時間，直到轉讓方提起催要股權轉讓款的訴訟，方才匆忙發出“解除通知”。此時，收購方能夠依據收購協議的約定去解除股轉協議呢？
　　
　　單純從法條規定的角度，收購方解除股權轉讓協議似乎沒有問題：《合同法》只在第九十五條明確了解除權的消滅（法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅；以及法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅），并沒有明確規定法定解除的情況下，經過多少時間權利人不行使解除權，解除權就會消滅。但從司法實踐來看，司法機關運用了“交易安全”這一原則填補了《合同法》關于解除權消滅的“漏洞”（或可以說創造了一項規則）。
　　
　　更為重要的是，對于司法機關來講，基本上認為股權轉讓協議的目的就是變更股權，很難認定為開發、投資建設項目。
　　
　　在“淮北礦業（集團）有限責任公司與新光集團有限公司股權轉讓糾紛”中，股權變更登記后，出現了政府要求關停煤礦的重大政策變化。但股權收購方在轉讓方索要股轉款時，被動提出要求解除股轉協議的訴求，此時股權變更登記已經過去了四年。雖然沒有任何明文法律規定解除權已經喪失，但最高人民法院仍認為其喪失了解除權（基于交易安全、保證交易秩序等多種因素考慮）。
　　
　　三、在政策變化后的支付股轉價款
　　
　　——以實際履行行為變更合同約定？
　　
　　所謂以“實際履行行為”變更合同約定，同樣沒有《合同法》上的明確依據，但經常出現在司法機關的判決主文當中。
　　
　　在“新疆龍煤能源有限責任公司與鄭北平股權轉讓糾紛一案”中，案涉項目處于當地風景名勝區中，但地方政府執法尺度一直較寬松；簽署股權轉讓協議后，地方政府加大了執法力度，案涉項目已經不可能獲得進一步開發建設，故收購方以“情勢變更”為由要求解除股權轉讓協議。
　　
　　最高人民法院駁回了收購方的訴請，認為：收購方在2010年7月9日已經明知政策調整，但在2012年11月9日的復函中明確表示繼續推進，2013年5月8日仍支付股權轉讓價款，以實際行為繼續履行合同。因此，“本案并不適用《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》第二十六條情勢變更的規定”。
　　
　　可見，司法機關實際上是在用判例填補成文法的漏洞，明確了實際履行行為（如繼續支付股轉價款）可以起到變更合同約定的法律后果。
　　
　　四、實務經驗總結
　　
　　（一）何時變更股權—條件成熟原則
　　
　　對于很多收購方而言，出于商業競爭、鎖定交易對手等多種因素考慮，往往傾向于盡早變更股權。受到新能源項目“股權限轉”政策的影響，即使不能在并網發電前變更股權，收購方也可能會采取“協議控制”的收購方式。
　　
　　從上述案例來看，盡管收購協議可以寫明收購的目的是投資開發建設項目，但對于司法機關來講，完成股權變更登記即可視為達到了合同目的。因此，交割條件的成就，才可以變更股權；否則，收購方就會承擔更多的甚至全部的交易風險。
　　
　　（二）在合理的時間內提出解約通知
　　
　　在出現政策重大變化/變更時，收購方應在合理的時間內提出解約通知，切不可因反復溝通、談判、協商等原因錯過了合理時間。至于合理的時間究竟為多少，法律法規并無明確規定，應從正常的商業交易角度來判斷。
　　
　　（三）審慎確定自身的履行行為
　　
　　“以實際履行行為變更合同約定”這一規則告訴我們，履行行為決定著將來司法機關對當事人真實意思表示的看法，與合同約定具有同樣重要的法律意義，切不可作出自相矛盾、言行不一的履行行為。
　　
　　（四）在交易對手為自然人時需要履行特別注意義務
　　
　　從司法判例來看，公司企業與自然人做交易對手時，司法機關往往傾向于認為公司企業是具有行業專業素質的商業組織，而自然人天生處于弱勢地位（實際上很多自然人是職業賣家，其專業素質并不差于公司企業），因此司法機關認定公司企業需要更高的注意義務和提醒義務。