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美國國家安全審查:對中國能源投資者的特殊挑戰(zhàn)

2012-11-27 來源:《風(fēng)能》 瀏覽數(shù):1050

  (2)外國人將其控制的美國企業(yè)轉(zhuǎn)交于另一外國人的交易;
  (3)導(dǎo)致或可能導(dǎo)致某實(shí)體或某資產(chǎn)中涉及美國企業(yè)的任何部分,受控于外國人的交易(這可能包括出售那些在買賣當(dāng)時(shí)雖不獨(dú)立,但完全可能成為獨(dú)立運(yùn)作企業(yè)的分支部門或生產(chǎn)線)。
  若外國人在美國進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資或投資開發(fā)新項(xiàng)目,則與CFIUS 無關(guān)。可再生能源開發(fā)項(xiàng)目如果能歸為新項(xiàng)目投資,即有理由不進(jìn)行備案。話雖如此,依據(jù)《2007 年外國投資與國家安全法》的規(guī)定,非新建的尚未施工的風(fēng)電項(xiàng)目,仍可能會涉及到CFIUS 所關(guān)注的問題,例如投資者的身份、與外國政府的密切關(guān)系、或是項(xiàng)目靠近重要國家安全資產(chǎn)因而可能導(dǎo)致國家安全遭到破壞或引發(fā)間諜活動。
控制
  如前所述,“控制”是CFIUS 審查中涉及到的具有門檻性的關(guān)鍵概念。“控制”的具體定義是指“在某一實(shí)體、董事會代表席位、委任代理投票、特別股份、合同約定、正式或非正式的安排中,通過擁有多數(shù)或占主導(dǎo)地位的少數(shù)投票權(quán)而產(chǎn)生的,通過采取一致行動或其他方式確定、指導(dǎo)或決定影響某實(shí)體的重要事項(xiàng)的直接或間接的權(quán)力,不論行使與否。就這一寬泛標(biāo)準(zhǔn),在判斷究竟誰對某一實(shí)體擁有“控制”權(quán)的時(shí)候,不僅取決于所有權(quán)比例,還取決于誰擁有潛在決定權(quán)。因此,在埃克森- 弗洛里奧修正案的框架之下,一個對特定重要事項(xiàng)擁有否決權(quán)的少數(shù)股東,可以被視為“控制”了某一實(shí)體。
  那些凡是不涉及經(jīng)營方針、日常管理、以及其他影響某實(shí)體的重要事項(xiàng)的決策,而只是為了要保護(hù)少數(shù)股東基于投資產(chǎn)生的預(yù)期的消極權(quán)利類型,則不構(gòu)成控制。這些消極權(quán)利包括:
  (1)防止某實(shí)體的所有或幾乎全部資產(chǎn)被出售或質(zhì)押的權(quán)力;
  (2)防止某實(shí)體與其主要投資者或該投資者的關(guān)聯(lián)方簽訂合同,或是為其主要投資者或
該投資者的關(guān)聯(lián)方提供責(zé)任擔(dān)保的權(quán)力;
  (3)購買更多股份以防止利益稀釋的權(quán)力;
  (4)其他個案考慮的股東保護(hù)措施。
  關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施
  盡管法律法規(guī)沒有對國家安全這一詞條進(jìn)行定義,但美國國會于2007 年通過《外國投資與國家安全法》澄清了它的含義,將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)及國土安全,作為與國家安全同等重要的領(lǐng)域納入管理范疇。《外國投資與國家安全法》還要求國家情報(bào)局局長對任何可能威脅到國家安全的投資進(jìn)行審核。對總統(tǒng)和CFIUS 評估外商投資所需要的其他因素,包括對國家關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的含義,法律也進(jìn)行了規(guī)定。
  關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施,是指那些一旦失能或破壞,就會對國家安全、國家經(jīng)濟(jì)安全、公共健康及安全構(gòu)成妨害的,對美國至關(guān)重要的有形或無形資產(chǎn)、系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)。
  由此,關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施涵蓋了交通、通訊、包括飲用水在內(nèi)的食品生產(chǎn)和分配、關(guān)鍵材料和能源、電力系統(tǒng),以及包括證券交易在內(nèi)的金融系統(tǒng)。CFIUS 根據(jù)個別交易所涉具體資產(chǎn)的重要性,在個案的基礎(chǔ)上對交易是否涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行判定。

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